Tendenz steigend: Schutzfähigkeit von Slogans

Wieder hat das Bundespatentgericht (BPatG) einen Beschluß erlassen, der die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Slogans stützt. Demnach ist der Slogan “Wir machen morgen möglich” als Marke eintragungsfähig (Beschl.v. 19.05.2011, 30 W (pat) 501/11).

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Werbeüblich Hinweise als Marke nicht schutzfähig

Eine Marke „Miracle Garden“, die für Waren wie etwa „Behälter (Ziertöpfe/Dosen/Vasen) mit Granulat/Nährstoff zum Heranzüchten von Pflanzen, Blumen und Blumensamen, Geschenkartikel und Dekorationsartikel“ angemeldet wurde, ist nicht eintragungsfähig - so hat das Bundespatentgericht entschieden (Beschl. v. 12. September 2011, AZ: 26 W (pat) 68/10).

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Gegenabmahnung vor Erhebung der negativen Feststellungsklage nicht erforderlich

Das OLG Stuttgart hat in einem Beschluss vom 17.08.2011, Az.: 4 W 40/11 klargestellt, dass eine negative Feststellungsklage ohne Gegenabmahnung nicht die Kostenfolge des § 93 ZPO auszulösen vermag. Danach hätte der Kläger die Kosten des Verfahrens bei einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten zu tragen, wenn der Beklagte keinen Anlass zur Klage gegeben hat.

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Subjektive Werturteile nicht rein beschreibend und damit eintragungsfähig

Die deutsche Wortmarke „Putzlust“ ist für chemische Erzeugnisse, Farben und Baumaterialien (also auch Putz) eintragungsfähig, so das Bundespatentgericht (Beschl.v. 31.03.2011, AZ: 28 W (pat) 587/10).

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BGH: Fremde Markennamen als Keywords in AdWords-Werbung ab sofort erlaubt

Der BGH hat nun nach der Entscheidung des EuGH endgültig entschieden, dass die Benutzung von Markennamen als Keywords im Rahmen der Google AdWords-Werbung keine Markenverletzung darstellt (Urteil vom 13.01.2001 – Az. I ZR 125/07).

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Erstattung von Kosten des Patentanwalts

BGH: Kosten für einen außergerichtlich hinzugezogenen Patentanwalt sind in Bezug auf Abmahnungen nur unter bestimmten Umständen erstattungsfähig.

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Markenverletzung durch Logo auf T-Shirt

Das KG Berlin hat entschieden, das bei einem Logo-Aufdruck, der nahezu identisch mit einer eingetragenen Marke ist, im Einzelfall keine Markenrechtsverletzung vorliegt (5. Zivilsenat, Beschluss vom 07.06.2011 – 5 W 127/11).

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Das DPMA warnt vor Betrug

Das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) warnt wieder einmal vor irreführenden Zahlungsaufforderungen und Rechnungen im Zusammenhang mit Markenanmeldungen und Markenverlängerungen.

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Wert von Internet Domains

Der eigentliche Wert von Domains ist immer wieder Gegenstand von Spekulationen. Ob die in den vergangenen Jahren beim Inhaberwechsel für Domains erzielten 3-4stelligen Beträge auch heute noch gerechtfertigt sind sei einmal dahingestellt. Beträge in derartiger Höhe wie etwa 12 Millionen US-Dollar für die Domain Sex.com (2006), 450.000 US-Dollar für die Domain Sex.net (2006), Porn.com für 9,5 Millionen US-Dollar, Diamond.com für 7,5 Millionen US-Dollar, Business.com für 7,5 Millionen US-Dollar oder Vodka.com für 3 Millionen US-Dollar, sind natürlich die seltenen Highlights.

Zufrieden dürften auch die Verkäufer der Domains arbeitsmarkt.de (ca. 200.000 Euro), poker.de (ca. 695.000 Euro) und kredit.de (892.000 Euro) gewesen sein.

Demnächst soll die Domain Sex.com aufgrund von Zahlungsschwierigkeiten des derzeitigen Inhabers Escom LLC wieder auf den Markt kommen. Eine Zwangsversteigerung der Domain soll zunächst von den Gläubigern des Domaininhabers gestoppt worden sein, da befürchtet worden war, auf diesem Weg nicht den optimalen Preis zu erzielen.

Sex.com wurde 1994 vom Stanford University Absolventen und Gründer der Dating Plattform Match. com, Gary Kremen, registriert. 1996 schnappte sich Stephen Cohen die Domain durch einen Trick und wurde in Kalifornien zu einer Schadensersatzzahlung in Höhe von 65 Millionen Dollar und Rückgabe der Domain verurteilt. Später flüchtete Cohen ins Ausland, wurde jedoch gestellt. Während der ersten 5 Jahre ihrer Registrierung sollen jedes Jahr 100 Millionen Dollar mit sex.com erzielt worden sein. In 2006 zahlte Escom LLC 12 Millionen Dollar für die Domain.

Wenn Sie nicht warten wollen, bis die Domain endlich versteigert wird, können Sie bereits jetzt bei den Domainhändlern schauen, was sonst noch frei ist. Nach unseren letzten Informationen steht die Domain Sex.info derzeit zum Verkauf und Angebote können abgegeben werden.

Falls Sie eine Domain verkaufen wollen, können Sie den Marktwert mittels einer Auktion über Domainhändler am besten testen. Sollten Sie aufgrund der Berechnung von etwaigen Schadensersatzansprüchen bei Verlust einer Domain den Wert feststellen wollen gibt es die Möglichkeit, für einen überschaubaren Betrag ein Wertgutachten einzuholen.

Glaubt ein Domaininhaber, er könne bessere Preise erzielen, wenn er seine Domain an den Inhaber eines gleichlautenden Namens, einer gleichlautenden Marke oder Firma, anbietet, kann er eine böse Überraschung erleben. Je nach den Umständen kommen hier Namens-, Marken-, oder Wettbewerbsverletzungen in Betracht. Gerne beraten wir Sie zur Wertermittlung bei Domains, zu der Abwicklung von Domainverkäufen oder zum Domaingrabbing. Infos zum Thema Domainverkauf und Steuern finden Sie hier (Domainverkauf und Steuern)..

Mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Domain- und Markenrecht betreut
Rechtsanwältin Eva Dzepina seit Jahren Mandate in der Beratung und Verteidigung von Marken und Domains.

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Messen - Produktpiraterie und Wettbewerbsrecht

Messen bieten für Unternehmen nicht nur Gelegenheit, sich Kunden und der Öffentlichkeit mit den neuesten Produkten, Dienstleistungen und Ideen zu präsentieren. Leider bieten Messen auch der Konkurrenz eine Plattform, um ein bißchen „Windowshopping“ zu betreiben und Marken, Designs und Webestrategien von Marktrivalen abzukupfern und Produktpiraterie zu begehen – oder auch dem unlauteren Wettbewerb zu frönen, etwa mit irreführenden Anpreisungen („Dieses Produkt ist 100%ig sicher!“), Werbung mit angeblicher Spitzen- („Wir sind die besten“) oder Alleinstellung („Das kriegen Sie nur bei uns!“) oder veralteten Leistungstests („Der Testsieger!“).

 

So ist es nicht ungewöhnlich, dass Sie als Aussteller bei Ihrem ersten Rundgang nicht nur nette Geschäftspartner wiedertreffen sondern unter Umständen auch Ihr neuestes Produkt in leicht veränderter Form und Farbe - bei einem Wettbewerber. Und billiger.

 

Da Messen nur wenige Tage stattfinden und etwa Wettbewerber aus dem Ausland häufig nur während dieser Zeit greifbar sind, muss sofort schnell und routiniert gehandelt werden wenn man Rechtsverletzungen unterbinden will. Denn der Erfolg einer Messe kann oft davon abhängen, ob ein Konkurrent rechtzeitig „ausgebremst“ werden kann oder nicht.

 

Folgende Maßnahmen sind daher zu am ersten Messetag zu empfehlen:

 

Zu einem Spaziergang am Beginn der Messe sollte man so früh wie möglich mit einer Digitalkamera und einem Zeugen (nicht die Geschäftsführung!) oder sogar einem Rechtsanwalt aufbrechen – insbesondere wenn man schon etwas ahnt. Die Stände der Mitbewerber sollten dann auf Nachahmungen, zweifelhafte Werbung oder sonstige Aktionen, die rechtsverletzend erscheinen, geprüft werden. Am besten werden alle Feststellungen mittels Fotos und Zeugenprotokollen festgehalten.

 

Feststellung einer Rechtsverletzung:

 

Die Waffe der Wahl ist in der Regel zunächst eine Abmahnung mit kurzer Fristsetzung. Zwar wirkt eine Abmahnung weniger bedrohlich als eine einstweilige Verfügung, die vom Gericht auf Antrag erlassen und per Gerichtsvollzieher auf der Messe zugestellt wird und bei Nichtbeachtung durch Ihren Wettbewerber Ordnungsgelder auslösen kann. Sie ist aber auch ein schnelles und kostengünstigeres Mittel, den Rechtsverletzer auf sein Fehlverhalten hinzuweisen und vielleicht ein schnelles Einsehen wegen der Befürchtung weiterer Schritte zu erreichen. Wichtig: Immer ist zu berücksichtigen, dass Gerichte am Wochenende nicht arbeiten und der Erlass einer einstweiligen Verfügung etwas Zeit braucht. Es wird daher wenig effektiv sein, erst am letzten Messetag ein Eilverfahren anzustrengen, um auf den Messeauftritt des Wettbewerbers noch Einfluss zu nehmen.

 

Messenachbereitung:

 

Angefangene Verfahren sollten sich nicht „ausschleichen“. Wenn ein Rechtsverletzer nicht konsequent wegen seiner Verfehlung möglichst endgültig abgestraft wird, können sich unlautere Handlungen oder Produktpiraterie spätestens bei der nächsten Messe wiederholen. Konkurrenten muss man auch in der Zukunft genauer auf die Finger schauen. Wenn der Produktpirat aus dem Ausland kommt denken Sie über Grenzbeschlagnahmeverfahren nach, denn Piraterieware gar nicht erst zur Messe gelangen zu lassen ist wohl die beste Strategie.

 

Und wenn man es noch nicht getan hat, dann wird es höchste Zeit:

Registrieren Sie Ihre Schutzrechte!

 

Marken, Designs, Patente und Gebrauchsmuster kann man schützen lassen oder sie entstehen erst durch Registrierung in dem jeweiligen Messeland. Das verhindert zwar nicht unbedingt, dass Rechte irgendwann einmal verletzt werden. Es kann jedoch die Hemmschwellen der Konkurrenz erhöhen und ganz bestimmt erleichtert oder ermöglicht der Schutz erst ein Vorgehen gegen eventuelle Verletzer.

 

Messevorbereitung:

 

Melden Sie Ihre Marken, Designs, Patente und Gebrauchsmuster vor der Messe für das Messeland an. Besteht der Verdacht, dass Piraterieware von Konkurrenten nach Deutschland importiert wird? Die Veranlassung einer Grenzbeschlagnahme beim Zoll könnte das Problem schon bei der Wurzel packen.

 

Lizenzverträge (insbesondere zum Nachweis der Berechtigung zur Wahrnehmung fremder Schutzrechte), bereits ergangene Urteile oder Beschlüsse gegen Wettbewerber und Unterlassungserklärungen der Konkurrenten sollten zur Messe mitgebracht werden, genauso wie eine Liste der Schutzrechte oder Kopien der Schutzrechtsurkunden. Am besten spricht man sich rechtzeitig vor der Messe mit Rechtsanwälten ab, damit diese auch außerhalb der gewöhnlichen Bürozeiten erreichbar bleiben und schon im Vorfeld Kontakt zu dem zuständigen Gericht und Gerichtsvollzieher aufnehmen können, um im Falle des Falles schneller einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen.

 

 

Der Schutz von Werbeslogans als Marke

Dieser Beitrag ist ebenfalls erschinen im Rechtsbrief Marketing, Ausgabe August 2010 "Staking your Claim – Markenschutz von Werbeslogans"

Just do it.
Come together.
Ich liebe es.

Dass ein griffiger Werbeslogan die Waffe der Wahl bei Werbekampagnen und Product Launches darstellt ist nichts Neues. Und es ist auch immer schon so gewesen, dass man sich nicht gerade darüber freut, wenn Wettbewerber den Slogan so schön finden, dass sie ihn übernehmen – oder parodieren.

Verhindern kann man so etwas in der Regel mit recht wenig Aufwand, wenn man seinen Slogan als Marke geschützt hat. Dann wird es meistens reichen, müde mit der Markeneintragungsurkunde in Richtung Plagiator zu wedeln.

Bisher war es aber eher schwierig, Slogans überhaupt als Marke eingetragen zu bekommen. Insbesondere das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) und das Bundespatentgericht hatten sich im Gegensatz zum etwas großzügigeren Marken-¬ und Geschmacksmustereintragungsamt der Europäischen Union (HABM) und dem Europäischen Gerichtshof in der Vergangenheit eher zurückhaltend gezeigt. Dem mit einem Slogan werbenden Unternehmen bleibt ohne Marke nichts anderes übrig, als der (recht hoffnungslose) Griff zum Urheberrecht, zum (meist unpassenden) Titelschutzrecht oder zum (unhandlicheren) Wettbewerbsrecht. Ein Markenrecht aus einer nicht eingetragenen, sogenannten Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) wird selten von den Gerichten zuerkannt und birgt hohe und kostenintensive Nachweispflichten.

 
Zwar gab es schon früher Entscheidungen zu der - zumindest teilweisen - Markenfähigkeit von Werbeslogans, die positiv stimmten, etwa zu „Unter Uns“, „Come Together“, „Früher an Später denken“, „Energie mit Esprit“, „Team is Money“ oder „Zeig der Welt Dein schönstes Lächeln“. Öfter jedoch wurden Eintragungsgesuche auch nach längerem Kampf zurückgewiesen, so zum Beispiel für „Technik, die mit Sicherheit schützt“, „Mit uns kommen Sie weiter“, „We make ideas work!“, „Vorsprung durch Technik“, „Europas erstes Porzellan“ oder „Wir beraten Erfolg“.

Die neuesten Entscheidungen des Bundespatentgerichts lassen nunmehr eine weitere Trendwende hin zur Schutzfähigkeit von Werbeslogans erkennen. Wenn die Claims „Schützt was Gut ist“ für Verpackungen (BPatG, 31.05.2010, 29 W (pat) 506/10) und „Habt Ihr kein Zuhause?“ für Immobiliendienstleistungen (BPatG, 12.05.2010, 26 W (pat) 99/09) als markenrechtlich schutzfähig beurteilt werden darf man das Markenanmeldeformular wohl mit größerem Optimismus ausfüllen als zuvor.

Worauf kommt es an, wenn man die Markenfähigkeit eines Slogans bestimmen will?

Vor allem die „Prinzip der Bequemlichkeit“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2004 hat einige maßgebliche Grundsätze zu der Beurteilung der markenrechtlichen Schutzfähigkeit von Werbeslogans festgelegt - insbesondere, dass Slogans keinen strengeren Prüfungsmaßstäben unterworfen sind als andere Wortmarken.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass man Marken immer im Zusammenhang mit den Waren und/oder Dienstleistungen sehen muss, für die sie eingetragen werden sollen. Der Slogan „Essen mit Genuß“, der ausgerechnet für Lebensmittel als Marke geschützt werden soll, hat daher weniger Aussichten auf eine Eintragung als der Claim „Schmetterlinge im Bauch“.

Ein Slogan sollte zunächst den primären absoluten Eintragungshindernissen des § 8 MarkenG nicht zuwider laufen, also: Unterscheidungskraft aufweisen, nicht lediglich rein beschreibend wirken und keine „übliche“ Bezeichnung darstellen.

Unterscheidungskraft ist die Eignung einer Marke, als Herkunftshinweis für die mit der Marke bezeichneten Waren oder Dienstleistungen (Produkte) zu dienen, also die Produkte als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Produkte somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Wenn ein Slogan schon gar nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen werden kann, sondern allenfalls als allgemeine Aussage, ist er nicht markenfähig.

 

Auch wenn ein Slogan lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt hat, aus gebräuchlichen oder für die Produkte üblichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache besteht, oder insbesondere für den Gebrauch durch andere Marktteilnehmer freigehalten werden muss, wird er nicht als Marke eingetragen.

Wenn alle (Marken-)Stricke reißen kann man immer noch versuchen, auf das Urheber-, Titelschutz- oder Wettbewerbsrecht zurückgreifen.

Praxistipps für markenfähige Slogans:

- Die Wortfolge darf nicht zu lang sein – längere Wortfolgen vermitteln in der Regel nicht den Eindruck eines Markenzeichens.

 

- Reine Qualitätshinweise sind nicht schutzfähig.

 

- Der Slogan sollte mehrdeutig sein.

 

- Der Slogan soll die Ware oder Dienstleistung, die er anpreist, inhaltlich nicht einfach nur beschreiben.

 

- Vorsicht bei der Referenz auf bekannte/öffentliche Organisationen sowie bei Orts- und Herkunftsangaben.

 

- Vorsicht bei „grenzwertigen“ Formulierungen (Stichwort: gute Sitten), wobei das Bundespatentgericht Marken wie etwa „fickshui“ (BpatG, 01.04.2010, 27 W (pat) 41/10) und „Pussy Deluxe“ (BPatG, 07.02.2006 - 27 W (pat) 96/05) und das HABM „Dildoparty“ (zunächst) für eintragungsgfähig erachtet hat; „Pussytime“ wies das Bundespatentgericht jedoch zurück (BPatG, 16.10.2001, 24 W (pat) 132/00).

 

- Reine (gesellschafts)politische Äußerungen sind nicht eintragungsfähig, etwa „Don‘t Panic, I’m Islamic“ (BPatG, 06.05.2009 - 29 W (pat) 55/07).

 

- Seien Sie trotz der „Prinzip der Bequemlichkeit“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs originell.

 

- Behalten Sie die Produkte, für die der Slogan geschützt werden soll, immer im Blick: je abwegiger der Slogan, desto eintragungsfähiger.

 

Bei der Komposition von Slogans ist auch darauf zu achten, dass man wettbewerbsrechtlich zulässige Formulierungen wählt. Allein- oder Spitzenstellungsbehauptungen („Wir sind die Besten“), irreführende oder vergleichende Werbung („Günstiger als die Großen“) können schnell Rechte von Mitbewerbern verletzen und Unterlassungs-, Auskunfts und Schadensersatzansprüche auslösen. Da hilft auch eine eingetragene Marke nicht weiter.

 

Am Ende wird es sich lohnen, um den Markenschutz für einen guten und nachahltigen Slogan so früh und hartnäckig wie möglich zu kämpfen - wenn es sein muss bis zum Bundespatentgericht oder zum Europäischen Gerichtshof. Die Kosten sind zwar auch bei einer letztendlichen Eintragung nicht erstattungsfähig, aber dennoch gut kalkulier- und überschaubar. Ärgerlich und teuer – auch in Bezug auf hinfällige Marketinginvestitionen und unzufriedene Kunden – kann es hingegen werden, wenn man zu lange zögert. Das hat im Jahr 2005 auch das Online-Auktionshaus Ebay erleben dürfen, das mit der Anmeldung des Slogans „3..2..1…meins!“ zu lange gezögert hat – ein anderer Anmelder war schneller und konnte beim Landgericht Hamburg erfolgreich eine einstweilige Verfügung gegen Ebay erwirken. Und auch auf das ausnahmsweise Bestehen eines Urheberrechtsschutzes wie im Falle des Slogans „Ein Himmelbett im Handgepäck“ für Schlafsackwerbung im Jahre 1964 sollte man sich nicht unbedingt verlassen.

 

Mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Markenrecht betreut
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Besondere Markenformen: die Positionsmarke, die 3D-Marke und die Bewegungsmarke

Wortmarken, Bildmarken und auch die Kombination aus beidem sind hinreichend bekannt. Man denke an das Label Gucci, das Lacoste-Krokodil oder an den Nike-Schriftzug samt geschwungener Linie. Aber wie ist es, wenn ein Zeichen gerade dadurch zur Marke werden soll, dass es an einer bestimmten Stelle am Produkt immer wieder auftaucht? Was ist, wenn die Produktform selbst zur Marke werden soll? Oder ein bestimmter Bewegungsablauf das individuelle Zeichen eines Produkts? Rechtsanwältin Dzepina stellt drei besondere Markenformen vor.

Die Positionsmarke

 

Der „Knopf im Ohr“ bei Steiff, das rote Levi’s-Fähnchen an der Jeanstasche, die rote Sohle bei Schuhen des Designers Christian Louboutin, die roten Streifen auf der Sohle von Lloyd-Schuhen – all das können sogenannte Positionsmarken sein.

 

Bei Positionsmarken ist die besondere Art und Weise der Anbringung oder die Anordnung auf dem Produkt das, was die originäre Unterscheidungskraft der Marke und ihren Wiedererkennungswert ausmacht. Die Positionsmarke sollte also immer an gleichbleibender Stelle, in gleicher Form und gleicher Größe am Produkt angebracht sein.

 

Überwiegend werden Positionsmarken als „sonstige Markenform“ klassifiziert und können unter dieser Kategorie etwa im Markenregister recherchiert werden. Seltener wird eine Positionsmarke als Bildmarke oder dreidimensionale Marke eingeordnet.

 

Letztendlich kommt es für die Eintragungsfähigkeit einer Positionsmarke, also eines bestimmten Zeichens, das gerade in Verbindung mit seiner besonderen Position auf oder am Produkt zur Marke werden und die Position des Zeichens für den Anmelder monopolisieren soll, darauf an, ob der Durchschnittsverbraucher aus der speziellen Positionierung des Zeichens auch eine bestimmte Herkunft des Produkts herleitet. Erst dann ist das Positionszeichen unterscheidungskräftig. An die Unterscheidungskraft der Positionsmarke sind jedoch nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. Es soll nach Entscheidungen des BGH keine unüberwindbare Hürde für eine Eintragungsfähigkeit geschaffen werden, so dass auch eine noch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend angesehen wird (Beschl. v. 4.12.2008, AZ: I ZB 48/08 - Willkommen im Leben; Beschl. v. 14.1.2010, AZ: I ZB 32/09– hey!).

 

Die Anmeldung einer Positionsmarke erfolgt wie die Anmeldung einer jeden anderen Marke auch. Die grafische Darstellung der Positionsmarke ist in der Regel auch unproblematischer als man denkt (Skizze, Foto), allerdings bedarf die vorausgesetzte Positionierung des Zeichens zwingend einer entsprechenden Beschreibung bei der Anmeldung, da das Zeichen nämlich nicht isoliert zum Schutzgegenstand der Marke wird, sondern nur als Zeichen in einer bestimmten Position im Rahmen der Gesamterscheinung.

 

Die dreidimensionale Marke

 

Die Form des goldenen Lindt-Hasen mit Halsglöckchen, die Rundungen der Coca-Cola-Flasche oder die Blütenform des „Saint Albray“-Käses: all diese Produktformen können mehr als reines Produktdesign darstellen – nämlich eine 3D-Marke. Um eine dreidimensionale Form als Marke für ein bestimmtes Produkt zu schützen, ist es erforderlich, dass sie erheblich von den branchenüblichen Grundformen abweicht. Die Tobleronepackung oder den Porsche Boxter erkennt jeder Verbraucher auch, wenn er lediglich die Form ohne weitere Kennzeichen im Zusammenhang mit der Produktart gezeigt bekommt - beides markenrechtlich geschützt. Gerade bei Lebens- und Genussmitteln etwa, die regelmäßig in bestimmten Grundformen (Pommes Frites, Erbse, Suppe, Wurstaufschnitt) produziert und vertrieben werden, kann eine sich von den Produkt-Grundformen deutlich unterscheidende Produkt- bzw. Verpackungsgestaltung im Einzelfall auch eher als betrieblicher Herkunftshinweis bewertet werden, weil der Verkehr bei derartigen Waren selten um ihrer selbst willen geschaffene Phantasiegestaltungen erwartet.

 

Um eine Unterscheidungskraft zu erreichen muss die Marke charakteristische Merkmale aufweisen, die deutlich aus dem Rahmen der allgemein gebräuchlichen Gestaltungsvielfalt auf dem jeweiligen Warengebiet fallen.

 

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer 3D-Marke ist immer der Gesamteindruck, den die Marke vermittelt. Hierbei ist erfahrungsgemäß aber davon auszugehen, dass dreidimensionale Marken, die die Form einer Ware oder Warenverpackung wiedergeben, regelmäßig eher nicht als Hinweis auf eine besondere Herkunft des Produkts aufgefasst werden und deshalb eher nicht unterscheidungskräftig sind. Also bedarf es besonderer Anhaltspunkte und konkreter Anknüpfungspunkte, um eine Unterscheidungskraft annehmen zu können.

 

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen kennzeichnenden Hinweis im Sinne der Herkunftsfunktion sieht, wenn er diese spezielle Form nicht einer konkreten Funktion des Produkts zuordnet oder ganz einfach nur dem Bemühen, ein ästhetisch ansprechendes Design zu schaffen. Nur „nettes Design“ reicht also für eine Eintragungsfähigkeit als 3D-Marke nicht aus.

 

Der Bundesgerichtshof hält sich weiter an die Schutzhindernisse des § 8 II Nr. 2. Wenn die Form der Marke sich darin erschöpft, lediglich die Form der für den Markenschutz beanspruchten Ware wiederzugeben, beschreibt sie ja nur unmittelbar die Eigenschaften dieser Ware, nämlich deren äußere Gestaltung. Eine Gleichsetzung von Ware und Verpackung liegt etwa vor, wenn die Ware keine ihr innewohnende eigene Form besitzt, sondern diese Form erst durch die Verpackung erhält. Das gilt beispielsweise für Produkte, die in flüssiger Konsistenz hergestellt werden, wie Suppen. Somit sind nur übliche, aber nicht notwendige Verpackungsformen rechtlich nicht der verpackten Ware gleichzusetzen.

 

Auch sollte immer das maßgebliche Allgemeininteresse an der ungehinderten Verwendbarkeit der fraglichen, zu schützenden dreidimensionalen Form für das beanspruchte Produkt heran gezogen werden.

 

Die Bewegungsmarke

 

Bewegungen können zum Markenzeichen eines Produktes werden. Das Festkrallen der Fleckenzwerge und späteres Verschwinden von einem T-Shirt, das Eintauchen eines schmutzigen Geldstücks in mit Reinigungsmittel versetztes Wasser, der brüllende Löwe einer Filmfirma, all dies sind Bewegungsmarken.

 

Bei der Markenanmeldung muss die Bewegung, die markenrechtlich geschützt werden soll, mit einer Bildfolge (ähnlich etwa wie ein altmodisches Daumenkino) und mit einer Beschreibung dargestellt werden.

 

Bei Bewegungsmarken ist die in einer Bewegung erfolgende Veränderung des Erscheinungsbildes des dargestellten Objekts der wesentliche Bestandteil des Zeichens.

 

Auch hier werden die Grundsätze zur Unterscheidungskraft und Eintragungsfähigkeit gelten. Ein T-Shirt, das erst grau ist und nach dem Waschmaschinengang dann weiß wieder rauskommt wird keine Unterscheidungskraft besitzen. Wenn dabei jedoch eine Fuchs-Comicfigur herumtanzt kann dies anders sein.

 

Fazit

 

Besondere Markenformen erfordern eine besondere Beurteilung der Schutzfähigkeit. Grundlage jeder Markenanmeldung ist die Darstellbarkeit des Zeichens. Auch für die besonderen Markenformen gilt das Erfordernis einer Herkunftsfunktion und der Unterscheidungskraft.

 

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Die Positionsmarke

Marken sind Zeichen, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens derart kennzeichnen, dass sie sich dadurch von Produkten anderer Unternehmen unterscheiden (§ 3 MarkenG).

 

Das kann durch visuelle, wie auch auditiv prägende Merkmale geschehen. Je nachdem woraus sich die Ursprungsidentität ergibt lassen sich diese Zeichen dann typischerweise in Wort-, Bild-, oder Hörmarken kategorisieren. In einigen Fällen erschöpft sich das Zeichen jedoch nicht in der äußeren Gestaltung, oder weist gar keine originäre Unterscheidungskraft – also keine besondere Markenqualität - auf.

 

Die Individualität eines Zeichens kann sich dann aber durch eine besondere Art und Weise der Positionierung auf einer Ware ergeben und als so genannte Positionsmarke schutzfähig sein (z.B. Steiff - Knopf im Ohr). Aufgrund dieses entscheidenden (zusätzlichen) Merkmals können die so genannten Positionsmarken allerdings nicht als Bildmarke (§ 8 MarkenV) oder Dreidimensionale Marke (§ 9 MarkenV) eingeordnet werden, sondern werden nach überwiegender Meinung über § 6 Nr. 6 i.V.m. § 12 Abs. 3 MarkenV als sonstige Marke erfasst.

 

Entscheidendes Kriterium für die Eintragungsfähigkeit ist dann, ob sich die erforderliche Ursprungsidentität für den durchschnittlich informierten Verbraucher aus dieser speziellen, immer gleichen Positionierung auf dem Produkt ergibt und dadurch als Unterscheidungs- und Individualisierungsmerkmal tauglich ist.

 

An die Unterscheidungskraft sind indes nicht allzu hohe Anforderngen zu stellen. Da bei Nichtvorliegen ein absolutes Eintragungshindernis begründet wird, soll nach der Entscheidung des BGH keine unüberwindbare Hürde geschaffen werden, sodass insoweit auch eine noch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend gesehen wird (BGH, Beschl. v. 4.12.2008 – I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Tz. 11 = WRP 2009, 813 – Willkommen im Leben; Beschl. v. 14.1.2010 – I ZB 32/09, GRUR 2010, 640 Tz. 10 = WRP 2010, 891 – hey!).

 

Die Anmeldung einer Positionsmarke erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen einer Markenanmeldung. Dabei ist grafische Darstellung der Positionsmarke in der Regel unproblematisch, allerdings bedarf die Positionierung zwingend einer entsprechenden Beschreibung, die bei anderen Markeneintragungen nur fakultativen Charakter aufweist. Das Zeichen wird nämlich nicht isoliert zum Schutzgegenstand, sondern nur als Zeichen in einer bestimmten Position im Rahmen der Gesamterscheinung.

 

Weitere Beispiele:

- rote Streifen in den Sohlen des Herrenschuhs der Marke Lloyd

 

- Ausrufezeichen auf der Tasche einer Jeans

 

- Nicht Schutzfähig dagegen, bestimmte Art von Strichcodes auf dem Buchrücken

 

- Auch nicht die rote Spitze einer ansonsten weißen Schultüte

 

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Trademark and Design Registration in Germany and Europe

Trademark and design registration services

 

Thank you for your interest in our services as your trademark and design agents in the European Union. We provide extensive and specialised counsel with regards to the trademark and design registration process in Germany and the European Union.

 

Below you will find a table of fees incurred in connection with trademark and design registration procedures. Correspondence with you will be in English, correspondence with the respective offices will be in the languages prescribed.

Fees designated with * are not compulsory.

Fees in connection with the registration of a trademark with the DPMA (German Patent and Trademark Office)

The lawyer’s filing fee includes the correct classification of goods/services, legal examination of registrability and research for identical conflicting marks in the registers of DPMA, OHIM and WIPO as well as the standard trademark application and standard correspondence with the DPMA.

Lawyer‘s Fee     Office Fee

Basic fee for filing an individual mark     500 €               300 €

Fee for each class of goods and services exceeding three classes for an individual mark                                                      100 €

Fee for accelerated examination                                   200 €*

Fee for similarity research in DPMA, OHIM and WIPO register and result overview                                    500 €*    

Fees in connection with the registration of an EU Community Mark with OHIM (Office for Harmonization in the Internal Market)

The lawyer’s filing fee includes the correct classification of goods/services, legal examination of registrability and research for identical conflicting marks in the registers of DPMA, OHIM and WIPO as well as the standard trademark application and standard correspondence with the OHIM.

 

Lawyer‘s Fee     Office Fee

Basic fee for an individual mark - e-filing    900 €     900 €

Basic fee for an individual mark

- analogue filing                                      900 €    1.050 €

Fee for each class of goods and services exceeding three classes for an individual mark                                                 150 €

Fee for national search reports (OHIM)        300 €*    132 €*

Fee for similarity research in

DPMA, OHIM and WIPO register and result                 500 €*

Fees in connection with the international registration through WIPO (International Bureau of the World Intellectual Property Organization)

Please note that a national trademark application may be filed directly and individually with the respective national or EU offices in question or as an international application through WIPO if a trademark already exists in a member state of the Madriod Protocol or Agreement.

The international application can only be filed with the International Bureau of WIPO through the Intellectual Property Office of the respective country or organization of origin where the original trademark has been registered (i.e. Iran, Germany, EU etc.). An international application sent directly to the International Bureau by the applicant or their representative will not be considered as such.

The WIPO office fees also vary depending on the respective office of origin with regards to the existing origin trademark and with regards to the target country. The office fees mentioned below are therefore minimum fees to be recalculated according to the individual application. Transmittal fees of the respective offices of origin vary strongly as well, e.g. for the DPMA (Germany) amounting to 180 € and for HABM (EU) amounting to 300 €.

The lawyer’s fee includes the correct classification of goods/services, legal examination of registrability and research for identical conflicting marks in the registers of DPMA, OHIM and WIPO as well as the standard trademark application and the standard correspondence with WIPO.

 

Lawyer’s Fees    Office Fees
Basic fee where no reproduction

of the mark is in color                                  1.200 €          570 €

Basic fee where any reproduction

of the mark is in color                                    1.200 €         790 €

Supplementary fee for each class

of goods and services beyond three classes                          90 €

 

Fees in connection with the registration of a design in Germany

The lawyer’s fee includes the classification of product and legal examination of registrability as well as the standard design application and the standard correspondence with the DPMA.

Lawyer‘s Fees     Office Fees

Basic fee for a design application                    500 €              70 €

Fees in connection with the registration of a design in EU

The lawyer’s fee includes the classification of product and legal examination of registrability as well as the standard design application and the standard correspondence with the OHIM.

Lawyer‘s Fees     Office Fees

Fee for a design registration                           900 €        230 €

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Eine kleine Sittengeschichte der Marke

von Rechtsanwältin Eva N. Dzepina, LL.M., Düsseldorf

Dieser Beitrag erschien in Ausgabe 08/2011 des Marketing Rechtsbriefs

 

Dass Markenämter sich mit allen möglichen und unmöglichen Anmeldewünschen herumschlagen müssen ist uns spätestens nach der Zurückweisung der Anmeldung der Marke „Arschlecken24“ durch das Bundespatentgericht klar geworden. Es hat sich jedoch in der Vergangenheit ebenfalls gezeigt, dass Anmelder auch im sexuellen Bereich recht erfinderisch und experimentierfreudig sind. Die Zeit ist nunmehr reif für eine kleine markenrechtliche Sittengeschichte.

 

Schon 1985, also noch während der Geltung des Warenzeichengesetzes (WZG) von 1935,  hat das das Deutsche Patentamt (Mitt. 1985, 216) die Eintragung eines Warenzeichens "Schlüpferstürmer" abgelehnt. Es ging hier um die Bennenung alkoholischer Getränke und das Amt nahm im Hinblick auf ein Warenzeichen „Schlüpferstürmer“ eine ärgerniserregende Darstellung im Sinne des damaligen § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG an. Weiter hat 1991 der Deutsche Werberat in dem "Jahrbuch Deutscher Werberat 1991" die Likörwerbung "Scharfer Hüpfer", bei der in einer Darstellung im Comic-Stil ein unbekleideter Mannes sich einer unbekleideten sexy Fau nährte als eindeutig frauendiskriminierend beurteilt. Die Werbung enthalte die klare Aussage, Frauen seien leicht verfügbar, wenn sie Alkohol getrunken hätten.

 

Die Gemeinschaftsmarke Nr. 8317224 „Dildoparty” (in Anlehnung an „Tupperparty“), für die mittlerweile beim Harmonisierungsamt (HABM) der Status „Eintragung der Löschung anhängig“ eingetragen ist, wurde zunächst vom HABM für Parfümeriewaren, hygienische Gummiwaren, erotisierende Artikel zur unmittelbaren Körperanwendung, nämlich Vibratoren und Massagegeräte, für die Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen und  die Warenpräsentationen durch Heimvorführungen sowie Party-Planung eingetragen. Gegen die Markenregistrierung wurden erbost zwei Löschungsverfahren wegen Nichtigkeit eingeleitet, die aber mit Sittlichkeitsgedanken nichts zu tun hatten. Es ging vielmehr um ein Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit – also darum, dass andere den Begriff auch benutzen wollten.

 

Dass es auch andere „sexy“ Wortfolgen gibt, die jeder verwenden können soll, ohne durch ein Markenrecht daran gehindert zu sein, demonstriert der Slogan „Young Wild & Sexy“, der durch Beschluss des Bundespatentgerichts für markenrechtlich nicht schutzfähig in Bezug auf die Dienstleistungen Konzeption, Planung, Organisation und/oder Durchführung von Partys (Unterhaltung), Tanzveranstaltungen und/oder Live-Veranstaltungen erklärt wurde (Beschl. v. 10.11.2010, AZ: 27 W (pat) 84/10). Das Gericht entschied, die Wortfolge „Young, wild & sexy“ habe lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt und stelle nur eine gewöhnliche Werbemitteilung dar. Sie bestehe sprachüblich aus Wörtern des englischen Grundwortschatzes und das angesprochene Publikum könne die Wortfolge auch ohne nennenswerte Englischkenntnisse begreifen. Die Worte seien in ihrer Bedeutung ein Synonym für „erotisch attraktiv“ und könnten einer jungen, unbefangenen, offenen, unkonventionellen und freizügigen Einstellung und Ausstrahlung zugeordnet werden – also eine reine Aufzählung von Schlagwörtern mit eben diesem Sachbezug. Für Interpretationen bestehe kein Raum.

 

Die Eintragung der Gemeinschaftswortmarke „Pussy Deluxe“, die insbesondere für Bekleidungsstücke, Parfüms und Schreibwaren verwendet wird und diese Produkte überwiegend mit verschiedenen und sehr niedlichen Comic-Katzen ziert,  hielt das Bundespatentgericht dagegen sittlich und auch sonst für völlig unbedenklich (BPatG, Beschl. v. 07.02.2006, AZ: 27 W (pat) 96/05). Das Schutzhindernis des „Verstoßes gegen die guten Sitten“ im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG sei hier nicht einschlägig. Schließlich habe die angemeldete Marke durch die Kombination mit dem Wortbestandteil „Deluxe“ ja gerade keinen abwertenden, diskriminierenden Inhalt, wegen dem schwerwiegend Anstoß zu genommen werden könne. Die für die Markenanmeldung zuständige Markenstelle hatte die Eintragung zunächst nicht zugelassen und argumentiert: einerseits fehle einer Marke „Pussy Deluxe“ das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und im Übrigen verstoße diese Marke gegen die guten Sitten verstoße (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG). Die Bedeutung des Wortes „Pussy“ als vulgärsprachlicher Bezeichnung für das weibliche Geschlechtsorgan stehe im Vordergrund und habe außerdem einen lediglich warenbeschreibenden Sinngehalt. Die vulgärsprachlichen Benennung weiblichen Körperteils („Pussy“) stelle eine anstößige Diskriminierung dar, die das Empfinden der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen geeignet sei. Die Anmelderin wehrte sich und argumentierte, die angemeldete Marke sei durchaus unterscheidungskräftig und weise keinen werbeüblichen oder produktbeschreibenden Inhalt auf. Einen Verstoß gegen die guten Sitten sei auch nicht gegeben. Schließlich bedeute das Wort „Pussy“ in der englischen Umgangssprache auch „Katze, Kätzchen, Miezekatze“ und insbesondere im Zusammenhang mit dem Zeichen „Deluxe“ sei das Zeichen nicht als herabwürdigend und anstößig zu sehen. Das Bundespatentgericht setzte der Beurteilung des Amtes ebenfalls noch einiges entgegen. Selbst wenn der Verbraucher das Wort „Pussy“ als vulgäre Bezeichnung eines weiblichen Körperteils sehen würde, sei die Marke zumindest nicht beschreibend. Es könne nicht unterstellt werden, dass etwa Textilwaren gerade „in einer derartigen Fokussierung auf einen bestimmten Körperteil hergestellt, angeboten oder bezeichnet würden“. Die Bedeckung des Körpers, insbesondere der Geschlechtsteile, sei ja gerade eine übliche Eigenschaft von Bekleidungsstücken. Ob der Ausdruck „Pussy“ im Einzelfall eine diskriminierende oder frauenfeindliche Bedeutung habe möge sein,  in der Kombination mit „Deluxe“ sei jedoch gerade ein abwertender Gehalt nicht gegeben.

 

Ähnlich „broadminded“ stellte sich das Bundespatentgericht im Hinblick auf die Marke „Hello Pussy“ auf. Die Markenstelle hatte argumentiert, die Wortfolge „Hello Pussy“ sei einerseits lediglich ein anpreisender Spruch und damit rein beschreibend. Das englische Wort „Pussy“, das vulgärsprachlich für „Vulva“ bzw. „Muschi, Möse“ stehe, werde insbesondere von dem an sexuellen, pornographischen Inhalten interessierten Kundenkreis zudem beschreibende Angabe verstanden. Außerdem sei die Marke wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nicht eintragungsfähig, da Marken mit diskriminierendem, insbesondere frauendiskriminierendem Inhalt nicht schutzfähig seien. Hier würden Frauen als beliebig verfügbare Sexualobjekte dargestellt. Das Bundespatentgericht, das letztendlich über die Eintragung  zu entscheiden hatte, recherchierte in deutschen und englischen Wörterbüchern nach den Wortbedeutungen von „Pussy“. So sei „Pussy“ in  der deutschen Umgangssprache eine Bezeichnung der Vagina, einer intimen Freundin oder ein Katzenname. Im englischsprachigen Slang bedeute „Pussy“ auch „women in general, with an implication of their being sexually available“ (Cassell’s Dictionary of Slang, 200, S. 961). Wie der Ausdruck letztendlich verstanden werde sei von den jeweiligen Umständen abhängig. Die Marke sollte u.a. einerseits für Hygieneprodukte und andererseits für „die sexuelle Reaktion fördernde Artikel zur unmittelbaren Anwendung am Körper geschützt werden“. Hier sei es unerheblich, ob ein Sittenverstoß vorliege oder nicht. Letztlich sei der Begriff für diese Produkte aber rein beschreibend, da sie gerade für den Intimbereich anwendbar seien.

 

Für die (wohl etwas unpassend anmutenden) Waren „Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Haarwässer, Zahnputzmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide“, für die die Marke ebenfalls Schutz beanspruche sei dies aber nicht so und auch kein Sittenverstoß zu erkennen.

 

Bei der Comic-Darstellung einer geknebelten und gefesselten Frau in schwarzer Ledermontur („Gwendoline“) verstand jedoch auch das Bundespatentgericht keinen Spaß mehr: es wies die Markenanmeldung als sittenwidrig zurück (BPatG, Beschl. v. 28.09.2010, AZ: 27 W (pat) 96/10). Dabei ging es weniger darum, ob oder wie die dargestellte Frau bekleidet sei. Es komme vielmehr darauf an, dass sie gefesselt und geknebelt sei. Darstellungen, die  Personen als Opfer von Gewalt zeigen könnten keinen Markenschutz erhalten.

 

Also halten wir fest: sexuelle Aussagen, die massiv (etwa geschlechtsspezifisch) diskriminierend und/oder die Menschenwürde beeinträchtigend sind oder ernsthaft so verstanden werden können, sind nicht als Marken eintragungsfähig.

 

Bloße Geschmacklosigkeiten, reißerische Bezeichnungen oder Derbheiten werden jedoch nicht unbedingt immer als problematisch angesehen. Das erklärt warum das Wort „Ficke“ (BPatG, Beschl. v. 21.09.2005, AZ: 26 W (pat) 244/02 ), Fickshui (BPatG, Beschl. v. 01.04.2010, AZ: 27 W (pat) 41/10) und das Wort „Ficken“ (BPatG, Beschl. v. 03.08.2011, AZ: 26 W (pat) 116/10) nach Ansicht des Bundespatentgerichts eintragungsfähig blieben. Schließlich, so das Bundespatentgericht im Fall „Ficken“, ließen sich für Deutschland und den Nachnamen „Ficken“ 67 Telefonbucheinträge nachweisen und es gebe auch Film- und Buchtitel, die dieses Wort enthielten (etwa „Fickende Fische“ oder „Engel fickt man nicht“).

 

Aber auch wenn man keine anzügliche Marke anmelden will, hat man trotzdem immer auch mit den Maßgaben des Wettbewerbsrechts zu rechnen. Die Bezeichnungen „Busengrapscher“ und „Schlüpferstürmer“ auf alkoholischen Getränken sind nach Ansicht des Bundesgerichtshof nicht nur geschmacklos sondern auch sittenwidrig und verstoßen damit gegen Wettbewerbsrecht. Diese Zeichen seien nicht lediglich scherzhaft gemeinte und verstandene Bezeichnungen "wundersamer sexueller Wirkkraft" oder ein "Scherz mit sexuellen Phantasievorstellungen". Vielmehr handele es sich um Frauen diskriminierende Bezeichnungen, „die in obszöner Weise den Eindruck der freien Verfügbarkeit der Frau in sexueller Hinsicht vermitteln und zugleich die Vorstellung fördern sollen, dass die so bezeichneten alkoholischen Getränke geeignet seien, solcher Verfügbarkeit für die angesprochenen sexuellen Handlungen Vorschub zu leisten“.

 

Bei allen zweifelhaften Bezeichnungen und Marken wird letztlich immer eine Güterabwägung stattfinden. Dabei kann man sich eines merken: über Geschmack(losgkeit) läßt sich streiten  – aber die Würde des Menschen bleibt unantastbar.

 

Mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Markenrecht betreut
Rechtsanwältin Eva Dzepina, LL.M., seit Jahren Mandate in der Beratung und Verteidigung von Marken.

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